El Gobierno de España ha aprobado un Anteproyecto de reforma constitucional del artículo 43 de la Constitución Española (en adelante, CE), cuyo objetivo no es otro que otorgar explícitamente al aborto la categoría de derecho reconocido por aquella.

El artículo 43 CE, relativo a al derecho a la protección de la salud, tiene tres apartados. La intención es añadir un cuarto, con el siguiente literal:

“Se reconoce el derecho de las mujeres a la interrupción voluntaria del embarazo. El ejercicio de este derecho, en todo caso, será garantizado por los poderes públicos asegurando su prestación en condiciones de igualdad efectiva, así como la protección de los derechos fundamentales de las mujeres.”

La pretensión del Gobierno es llevar esa iniciativa a las Cortes para su votación el próximo día 26 del presente mes de febrero.

El Consejo de Estado

Dentro del procedimiento legislativo, un paso preceptivo y previo a la elevación a las Cortes para su votación, es acudir al Consejo de Estado, que, según el artículo 107 CE, “es el supremo órgano consultivo del Gobierno. Una ley orgánica regulará su composición y competencia.”

En cumplimiento del mandato constitucional, se aprobó la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, entre cuyas competencias, según su artículo 2.2, se encuentra la de emitir “dictamen sobre cuantos asuntos sometan a su consulta el Gobierno o sus miembros.”

Además, en su párrafo segundo, se añade: “La consulta al Consejo será preceptiva cuando en esta o en otras leyes así se establezca, y facultativa en los demás casos. Los dictámenes del Consejo no serán vinculantes, salvo que la ley disponga lo contrario.”

Su artículo 21.1 obliga a ser consultado, entre otros asuntos, cuando se trate de “Anteproyectos de reforma constitucional”. Que, como vemos, es el caso.

Pues bien, el Consejo de Estado emitió dos dictámenes, uno elaborado por Miguel Herrero Rodríguez de Miñón, y otro por María Luisa Carcedo.

El primero fue rechazado por la Comisión Permanente del Consejo de Estado y, por tanto y en su lugar, se emitió el segundo.

Habiendo diferencias entre ambos, sí hay dos coincidencias: sorprendentemente, los dos están de acuerdo con que el aborto sea un derecho; pero critican que se haga pretendiendo reformar el artículo 43 CE, pues su ubicación propiamente jurídica sería la reforma del artículo 15 CE.

Tiene su lógica: una reforma del artículo 43 CE en el sentido que pretende el Gobierno, va en contra del artículo 15 CE, el cual establece que “Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, (…)”. Y, dentro de ese “todos”, se incluye también al nasciturus.

Los cauces de reforma constitucional

En efecto, el aborto incide directamente en el derecho a la vida, que, como sabemos, es el derecho que hay en juego. Esa es la razón por la que, pese a que no estamos de acuerdo con otorgar al aborto la categoría de derecho fundamental, lo lógico, como decimos y también dice el dictamen, debería haber sido reformar el artículo 15 CE. Sin embargo, se está optando por reformar el artículo 43 CE.

Debido a ello, la pregunta viene de inmediato, por pertinente: ¿Por qué se elige el artículo 43 CE y no el artículo 15 CE?

La respuesta a dicha pregunta tiene que ver con los cauces de reforma constitucional. Trataremos de explicarlo.

Si se iniciara la reforma del artículo 15 CE, al encuadrase en la Sección 1ª del Capítulo II del Título I (“De los derechos fundamentales y de las libertades públicas”), el procedimiento de reforma iría por el cauce que regula el artículo 168 CE:

1. Cuando se propusiere la revisión total de la Constitución o una parcial que afecte al Título preliminar, al Capítulo segundo, Sección primera del Título I, o al Título II, se procederá a la aprobación del principio por mayoría de dos tercios de cada Cámara, y a la disolución inmediata de las Cortes.

2. Las Cámaras elegidas deberán ratificar la decisión y proceder al estudio del nuevo texto constitucional, que deberá ser aprobado por mayoría de dos tercios de ambas Cámaras.

3. Aprobada la reforma por las Cortes Generales, será sometida a referéndum para su ratificación.”

De modo que esto implicaría:

1. Alcanzar un quorum de 2/3 de cada Cámara.
2. Disolver las Cortes.
3. Que las nuevas Cámaras elegidas ratifiquen la decisión, se estudie la nueva redacción, y se apruebe por mayoría de 2/3.
4. Caso de aprobarse, la reforma tiene que ser sometida a referéndum para su ratificación.

Ahora bien, si la reforma afecta al artículo 43 CE, el cauce procedimental sería el ordenado por el artículo 167, a cuyo tenor:

1. Los proyectos de reforma constitucional deberán ser aprobados por una mayoría de tres quintos de cada una de las Cámaras. Si no hubiera acuerdo entre ambas, se intentará obtenerlo mediante la creación de una Comisión de composición paritaria de Diputados y Senadores, que presentará un texto que será votado por el Congreso y el Senado.
2. De no lograrse la aprobación mediante el procedimiento del apartado anterior, y siempre que el texto hubiere obtenido el voto favorable de la mayoría absoluta del Senado, el Congreso, por mayoría de dos tercios, podrá aprobar la reforma.
3. Aprobada la reforma por las Cortes Generales, será sometida a referéndum para su ratificación cuando así lo soliciten, dentro de los quince días siguientes a su aprobación, una décima parte de los miembros de cualquiera de las Cámaras.”

Como se ve, en este procedimiento de reforma, de no lograrse la aprobación por la mayoría de 3/5 que exige el apartado 1, se iría a la aprobación por la mayoría de 2/3.

La distinción fundamental entre ambos cauces de reforma, por lo que aquí importa, se residencia, por tanto, en que, en el primer caso, la mayoría es de 2/3 y se exige, entre otras consecuencias, la disolución de las Cortes; mientras que, en el segundo (que, si se llegara al final, también implicaría la aprobación por mayoría de 2/3), no tendría lugar la referida disolución.

Pero, antes de llegar a las conclusiones, es conveniente hacerse otra pregunta: ¿Por qué se ubica el artículo 43 CE, derecho a la protección de la salud, en el cauce de reforma que regula el artículo 167, que es un cauce ordinario, y no en el artículo 168 CE, que es más rígido?

El fondo jurídico de tal distinción es que, como hemos dicho, el artículo 15 se ubica en la Sección 1ª del Capítulo II del Título I CE: “De los derechos fundamentales y de las libertades públicas”; mientras que el artículo 43 se encuentra en el Capítulo III del Título I CE: “De los principios rectores de la política social y económica”.

Obsérvese, pues, que en el primer caso se habla de derechos fundamentales; mientras que, en el segundo, de principios.

La reducida extensión del presente documento hace difícil trasladar aquí la compleja discusión sobre la naturaleza jurídica de esos principios, pues, de hacerlo, estaríamos convirtiendo en simple lo que, como decimos, es realmente complejo.

Solamente aclarar someramente que la distinción fundamental deviene del artículo 53.3 CE y, como dice Goig Martínez (Coord., 2006, p. 574), de conformidad con dicho artículo, <<estos principios rectores informarán la legislación positiva, por lo tanto, obligan al legislador (STC 172/1989, de 19 de octubre), la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos, pero “sólo podrán ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen” (…).

Conclusiones

El Gobierno, por medio de Anteproyecto, pretende que las Cortes aprueben por votación una reforma de la CE, reforma que consiste en que la CE reconozca explícitamente al aborto como un derecho.

Pero en la reforma constitucional que plantea solicita que se haga del artículo 43 CE: derecho a la protección de la salud.

No solicita, por tanto, la reforma del artículo 15 CE, que consagra el derecho a la vida.

Dentro del procedimiento legislativo, es preceptivo, antes de llegar a las Cortes, un dictamen emitido por el Consejo de Estado, que, conforme al artículo 107 CE, es el supremo órgano consultivo del Gobierno.

En dicho dictamen, se reprocha al Gobierno que intente la reforma del artículo 43 CE, cuando, si se pretende incluir el aborto como derecho en nuestra Constitución, al afectar dicha reforma al derecho a la vida, lo propiamente jurídico sería la meritada reforma del artículo 15 CE, no de aquel, el cual, a la postre, iría en contra del artículo 15 CE (que no se quiere reformar).

La pregunta que viene de inmediato es por qué el Gobierno elige la reforma del artículo 43 CE y no la del artículo 15 CE.

La respuesta se encuentra en los artículos 167 y 168, ambos de la CE, que regulan los cauces de reforma constitucional.

La reforma del artículo 15 CE exige acudir al segundo de dichos artículos, mientras que la reforma del artículo 43 CE debe materializarse conforme al primero de ellos.

La diferencia fundamental reside, por lo que aquí importa, en que, si se pretende la reforma del artículo 15 CE, esa reforma, conforme al artículo 168 CE, conlleva obligatoriamente la disolución inmediata de las Cortes (con lo que, entre otras consecuencias, iríamos a elecciones generales); disolución que no está establecida en el artículo 167 CE (que sería el caso de una reforma del artículo 43 CE).

Le damos, pues, la razón a Ollero (2006, p. 21) cuando afirma acertadamente que “la bioética y el bioderecho van dando así paso a una imperiosa biopolítica, a la que deberán someterse.”

Es que, en efecto, detrás de una biolegislación siempre hay una biopolítica, lo que nos lleva a preguntarnos sobre las verdaderas (y ocultas) razones de la meritada reforma.

David Guillem-Tatay . Instituto de Ciencias de la Vida de la UCV . Observatorio de Bioética

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Bibliografía

Acuerdo por el que se toma conocimiento del Anteproyecto de reforma del artículo 43 de la Constitución Española. Recuperado de:

https://www.lamoncloa.gob.es/consejodeministros/referencias/Paginas/2025/20251014-referencia-rueda-de-prensa-ministros.aspx#aborto

Constitución Española. (1994). Editorial Tecnos: Madrid.

Goig Martínez, J. M. (Coord.). (2006). El sistema constitucional de derechos y libertades según la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Editorial Universitas Internacional: Madrid.

Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado. Recuperado de:

https://www.boe.es/buscar/pdf/1980/BOE-A-1980-8648-consolidado.pdf

Ollero, A. (2006). Bioderecho. Entre la vida y la muerte. Editorial Aranzadi: Cizur Menor (Navarra).