La maternidad subrogada altera y supedita el bienestar del niño y su salud física y psíquica a los deseos de los padres/abuelos de intención; se atenta contra el interés superior del niño al romper su vínculo materno tras el parto, ya pactado en el contrato de gestación ab initio.
Ciertamente es estupendo el nacimiento de nuevos hijos; una alegre noticia para la familia y para una sociedad envejecida como la española, dados los desastrosos índices de natalidad de nuestro país. Por ello, el deseo de tener un hijo/nieto nos parece a todos, en principio, algo humano y comprensible. Y así es. Lo que no es humano y comprensible sino ética y jurídicamente reprochable es anteponer ese deseo de maternidad/paternidad/abuelidad al respeto de los derechos y dignidad de los perjudicados en esta empresa: la mujer gestante y el hijo gestado a través de la técnica de maternidad subrogada.
Esta práctica no es mayoritaria pero tampoco aislada. La realidad es que algunos españoles -famosos y anónimos de ayer y hoy- conciertan contratos de maternidad subrogada que son nulos y no están permitidos en España, y a sabiendas, se desplazan a otros países en el llamado “turismo reproductivo” con la finalidad de satisfacer un deseo de ser progenitor con la misma carga genética, olvidando (o ignorando) que ser padre/madre/abuela no es un derecho. No existe un derecho a la maternidad/paternidad basado en la mera voluntad o en la proyección de la autonomía y del desarrollo personal afirma el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en una sentencia de 24 de enero de 2017, caso Paradiso y Campanelli c. Italia, donde afirma que “no existe un deber del Estado de proteger el mero “deseo” de constituir una familia, con independencia de la forma en la que este propósito se lleve a cabo”.
Tampoco cabe pues, apelar a la libertad. La libertad se ejerce en relación con los otros; no existe esa supuesta libertad sin límites, que no es ética ni ajustada a Derecho y que produce la irreparable lesión de los derechos de otros más débiles. Hacer prevalecer esa libertad (identificada con el “deseo” y, por tanto, fútil) de unos individuos (los más fuertes) frente a otros más débiles, es injustificable. Se vulnera la ley española, la dignidad y derechos de la mujer gestante y del ser humano más vulnerable, el niño en estado embrionario, del hijo nacido de esta práctica.
La maternidad subrogada sea altruista o mediando precio, transgrede numerosas consideraciones éticas y jurídicas. No se pretende al hijo como un fin en sí mismo; tiene como finalidad la “producción” de un hijo para satisfacer los deseos de paternidad/maternidad/abuelidad. Aceptar la maternidad subrogada sería tanto como aceptar que la dignidad de la mujer -y del hijo gestado con estas técnicas-, pueda ser degradada a un mero objeto. Que es lícito que podamos a nuestro antojo cosificar, instrumentalizar, su condición humana para satisfacer los deseos que no derechos (comprensibles pero no omnipotentes) de parentalidad. Existen límites. No todo lo que la Ciencia y la técnica pueden alcanzar, se debe llevar a cabo. De lo contario, accedemos a que se alquile el útero de una mujer y se page por sus servicios ¿a que no es nuevo esto de pagar por los cuerpos de las mujeres?
Estas prácticas, muy lucrativas para los intermediarios, producen la explotación del estado de necesidad de las gestantes, algunas de las cuales viven en situaciones de pobreza y exclusión social. El perfil socio-económico de las mujeres que se someten a estas prácticas suele ser bajo y el nivel de conocimiento y libertad con el que han participado en este comercio es bastante dudoso.
La ley española regula que la madre se determina por el parto pero con esta práctica se comercializa la maternidad, se instrumentaliza el cuerpo de la mujer que es transformado en herramienta de producción, algo que es incompatible con la dignidad humana. Ello supone, en contra de nuestra legislación, la explotación de la mujer, convertirla en una mera incubadora, algo muy vejatorio para ella al ser tratada como un recipiente, como un vientre que se puede alquilar ignorando sus sentimientos, su personalidad, su maternidad. Se la esclaviza.
Asimismo, como quiera que el resultado del uso de las técnicas de reproducción asistida tiene como culmen o meta la generación de un ser humano, no podemos ignorar que los seres humanos en nuestro ordenamiento jurídico y en pleno siglo XXI no pueden ser considerados como propiedad de otras personas, por lo que nadie debiera poder disponer de ellos, sea para adquirirlos, sea para suprimirlos. El ejercicio de la paternidad/maternidad es una responsabilidad, no la materialización de una propiedad. En este sentido (y no en el utilizado en aquel momento para limitar la libertad de educación de los padres) cobra relevancia aquella célebre frase de la ministra que afirmaba que los hijos “no pertenecen a los padres”. Efectivamente, los hijos no son propiedad de los padres y, por tanto, no se puede comerciar con ellos, sino que la paternidad/maternidad es una responsabilidad y no existe un derecho (como tal) a producir hijos para la satisfacción de deseos personales. Vulnera el orden público español, establecer las relaciones de filiación por medio de contratos entre particulares o prácticas no reconocidas legalmente. Ello no es plausible, recomendable ni legal. Se satisfacen mejor las necesidades personales y sociales de los niños en situación de abandono -de los que nadie se ocupa ni preocupa- si recurrimos a la muy loable y satisfactoria posibilidad de la adopción.
Sin embargo, en vez de optar por la adopción, cada vez son más los ciudadanos que optan por la maternidad subrogada o por la combinación de estos vientres de alquiler con otra práctica que permite la inseminación artificial post-mortem de los hijos fecundados tras la muerte de su padre, denominados doctrinalmente como los “los hijos de Thanatos”. Se trata de hijos nacidos para satisfacer el deseo de maternidad de la viuda tras el fallecimiento de su marido -aunque también se incluye a la pareja sentimental en la ley española- así como el deseo del fallecido de tener descendencia con la propia carga genética aunque sea tras su fallecimiento, dando lugar a un “vacío de parentalidad” intencional antes, incluso, de la concepción de este hijo que nace ya huérfano de padre. Y parece que la audacia de algunos no va a dejar de sorprendernos si atendemos al creciente número de abuelos/las que se suman a la satisfacción de sus deseos de abuelidad pasando por encima de las graves consecuencias que suponen la permanente explotación sexual y reproductiva de la mujer, la reducción de la gestante al papel de incubadora humana, la situación de inferioridad de esta gestante en el contrato de gestación acordado con las empresas intermediarias y su alienación como persona, como ser humano.
En relación con los hijos gestados, la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil
y la utilización de niños en la pornografía define la venta de niños como “todo acto o transacción en virtud del cual un niño es transferido por una persona o grupo de personas a otra a cambio de remuneración o de cualquier otra retribución”. La Comisión de Derechos del Niño de Naciones Unidas ha advertido a algunos de los países en los que se llevan a cabo estas prácticas sobre la necesidad de establecer garantías que eviten el tráfico con niños, pero ¿cómo se garantiza la erradicación del ánimo de lucro y anteposición de los propios deseos personales si no es con la prohibición de esta técnica de reproducción?
La realidad es que la maternidad subrogada altera y supedita el bienestar del niño y su salud física y psíquica a los deseos de los padres/abuelos de intención; se atenta contra el interés superior del niño al romper su vínculo materno tras el parto, ya pactado en el contrato de gestación ab initio. Ello entra en contradicción con el derecho del hijo a permanecer con su familia de origen. En consecuencia, se pone en riesgo –y frecuentemente se vulnera intencionalmente- el derecho del niño a ser criado por sus verdaderos progenitores (en todo caso por su madre), a dar prioridad a su permanencia en su familia de origen y al mantenimiento de sus relaciones familiares biológicas y, por ende, se priva al futuro niño, del derecho a conocer sus orígenes. Se vulnera en todos los aspectos y en todo caso, el interés superior -y preferente- del menor.
El contrato de maternidad subrogada no sólo es nulo legalmente en nuestro país, sino que vulnera el orden público español en materia de filiación y supone un fraude de ley la utilización de este conocido “turismo reproductivo” a otros países para obtener allí lo que la ley española prohíbe aquí.
Pilar María Estellés Peralta
Directora del Departamento de Derecho Privado
Instituto Ciencias de la Vida
Universidad Católica de Valencia
