El aborto fue despenalizado en Francia en 1975, con Valéry Giscard d’Estaing como presidente. Ahora, en marzo de 2024, tras el apoyo del 80% del arco parlamentario, Francia se ha convertido en el primer país del mundo en incluir el derecho al aborto en su constitución, desde que la ex Yugoslavia lo inscribiera también en su constitución en 1974.
En España, para abordar el problema del aborto más allá de la discusión reduccionista sobre si es un derecho o por el contrario se debe encarcelar a las mujeres que aborten, me gustaría hacer la propuesta alternativa que expongo al final de este artículo.
El poder deformador de las conciencias de la ley
La ley actual del aborto deforma tanto las conciencias que tiene como efecto la promoción misma del aborto y la eliminación del principio de defensa del más débil. De un modo equivalente, la legislación alemana de los años 30 y 40 deformó completamente la conciencia de aquella sociedad para que aceptara el holocausto.
En la mayoría de las legislaciones basadas en el derecho romano o en el derecho anglosajón (casi todas las occidentales), no se considera al individuo “sujeto de derecho” hasta que nace. Si la legislación considera que el embrión humano no es sujeto de derecho hasta que nace, ¿por qué legislar sobre él?
La ley forma, conforma o deforma las conciencias. Hay ejemplos de ello en la historia de la humanidad. Todo un país tan culto como el alemán acabó cometiendo un genocidio tan brutal como el holocausto judío debido a la ley del tercer Reich. En los años 30 la ley dividió la nación en dos categorías principales: Los Volksgenossen (compañeros de la nación), que pertenecían a la Volksgemeinschaft (la comunidad ideal, la sociedad armoniosa), y los Gemeinschaftsfremde (los residentes extra comunitarios), que se consideraban arbitrariamente como no pertenecientes al cuerpo histórico y cultural de Alemania y por lo tanto no tenían casi derechos. En esta segunda categoría se incluían a todas las personas de “origen” judío y gitano y también a los que tuvieran un comportamiento “asocial”, especialmente a todas las personas con cualquier discapacidad física o mental, a los que se les consideraba inferiores.
Aquella ley narcotizó las conciencias de los alemanes en los años 30 y 40. En el holocausto, la sociedad alemana simplemente cumplió la ley.
El poder desnaturalizador de la ley también se puede ver hoy en día con las mujeres en las legislaciones islamistas radicales, donde la mujer es un ser inferior y el hombre puede hacer uso de ella a su antojo, hasta lapidarlas cuando no son fieles. En esas sociedades incluso muchas mujeres aceptan que eso sea así.
Algo parecido ocurre con el aborto. De acuerdo con los art. 29 y 30 del Código Civil, el nasciturus no es un sujeto jurídico, no es una persona. Es así desde el Derecho Romano. Este es el gran problema, el gran deformador de las conciencias: la aberración legal de definir a un individuo, a una persona, como “no persona jurídica”, como un “no sujeto de derecho”.
Como durante decenios los juristas no han hecho nada al respecto, el resultado es más terrible que las leyes del tercer Reich: en Francia se ha incluido en la constitución el derecho a matar, cuando las leyes del tercer Riech al menos consideraban a los judíos, gitanos, etc., como personas, aunque de clase inferior, con menores derechos.
Definir al nasciturus como no persona, sin derechos, pero con determinados derechos protegibles, es para el común de los mortales una cábala de juristas especialistas, una jerigonza incomprensible, a años luz de la naturaleza de las cosas y del profundo sentir y entender de los ciudadanos.
El resultado de esa definición tan confusa ha sido una extraordinaria deformación de las conciencias, de forma que la mayoría de los ciudadanos considera hoy que abortar es un “derecho” y que no se debe hablar de “despenalización” del aborto, sino del derecho de la mujer sobre su cuerpo.
Que el nasciturus esté definido jurídicamente, legalmente, como “no persona”, como “no sujeto de derecho”, sino solo como objeto de derecho, protegible, sí, pero solo como “objeto”, deforma completamente las conciencias. La gente no entiende cómo una “cosa”, un “objeto” (no un “sujeto”), por muy protegible que sea, puede tener derechos como el derecho a la vida. Si no tiene derechos y es un objeto que forma parte de mi cuerpo, ¿por qué cometo un delito “extirpándolo”?
De ahí que la mayoría de juristas, parlamentarios y por supuesto una gran parte de los ciudadanos piensen hoy que el aborto es un “derecho”, no un delito despenalizable. Para la deformada conciencia de gran parte de la población (la mayoría en Francia), despenalizar el aborto es tan absurdo como despenalizar la práctica de la cirugía estética, por la cual se eliminan partes indeseadas del cuerpo. Dichas partes del cuerpo también pueden ser objeto de derecho, pero no son sujeto de derecho.
O el regulador define al nasciturus como persona, como pleno sujeto de derecho, o la ley del aborto seguirá actuando como una gran deformadora de las conciencias, como la gran promotora de abortos, y nunca se volverá a poder hablar de “despenalizar” el aborto en ciertos casos tasados, sino que se consolidará la creencia en el derecho al aborto. El derecho a matar.
La posición de los juristas: “No tan rápido, no todo es tan fácil”
En un Estado de Derecho es necesario conocer con toda exactitud el momento en el que comienza “la personalidad jurídica” y esa necesidad dificulta el reconocimiento de la personalidad jurídica al nasciturus. Las constituciones de algunos países reconocen que el nasciturus es persona desde el mismo momento de la concepción, y evitan así mayores discusiones.
Si atribuyéramos personalidad jurídica al feto desde su concepción, si lo definiéramos como persona, no solo tendría múltiples efectos “técnico-jurídicos”, sino que ayudaría extraordinariamente a conformar la conciencia de la gente. Todo el mundo volvería a aceptar por imperio de la ley que el aborto es un delito, no un derecho, aunque en ciertos casos pudiera estar despenalizado.
Sin embargo, en casi todos los países en los que no se considera al individuo sujeto de derecho hasta que nace, está tan arraigada esa legislación y esa doctrina constitucional que será extremadamente difícil cambiar la ley y sus constituciones. En Francia la deformación de las conciencias ha llegado al extremo de consagrar en la propia constitución el derecho al aborto, algo que ha sido votado por la abrumadora mayoría de los partidos de derechas y de izquierdas.
Las distintas ramas del Derecho manejan las categorías jurídicas no siempre de forma idéntica. En el pasado, el aborto voluntario estuvo penado siempre, con independencia de que la personalidad jurídica del nasciturus se adquiriese al nacer (tal y como estaba definido también entonces). No se castigaba el homicidio por matar a una persona jurídica, sino por matar a «otro», ni el aborto era punible o dejaba de serlo porque el feto tuviera o no personalidad jurídica. Aunque el no nacido hubiera tenido personalidad jurídica, matarlo nunca habría sido un homicidio, sino un aborto. Y aunque el nacido no tenga personalidad jurídica hasta que transcurran 24 horas desde el nacimiento (como estaba regulado antes y lo es ahora), matarlo era (y es ahora) un homicidio. En resumen, los juristas consideran que el “tratamiento penal” no depende estrictamente de la personalidad jurídica.
Además, el reconocimiento de personalidad jurídica al “nasciturus» presenta, como se ha dicho, una poderosa dificultad: La necesidad que tiene el Derecho de conocer con toda exactitud el momento de comienzo y fin de la personalidad jurídica. El comienzo, como es obvio, es difícil de determinar en un embarazo (¿en qué minuto se produjo la concepción?). El fin lo es también: si hay un aborto espontáneo a veces el feto muerto continúa horas o días en el seno materno.
¿Por qué es tan importante saber cuándo comienza y termina la personalidad jurídica? Porque hay un haz de derechos y obligaciones y un conjunto de relaciones jurídicas que dependen de ello. Algunos ejemplos un poco toscos pero que pueden servir: Si una teja se cae de una casa y mata a un viandante, importa mucho saber quién era el dueño de la casa en el momento del accidente (a efectos civiles indemnizatorios). Un «nasciturus» dotado de personalidad jurídica podría ser titular de un gran patrimonio. Si muere en el seno materno, la fecha de la muerte sería fundamental. Imaginemos que también muere su padre: resulta clave saber quién murió antes. Si murió antes el padre, el «nasciturus» le hereda y, al morir éste, su madre hereda todo lo del «nasciturus», incluida la herencia de su padre. En cambio, si murió antes el «nasciturus», sus herederos son a partes iguales sus padres: al morir poco después su padre, le heredan otras personas (por ejemplo, los abuelos del «nasciturus»), a los que iría la herencia del «nasciturus». En el primer caso, la madre hereda todo lo del «nasciturus», incluyendo lo que éste recibió de su padre. En el segundo caso, la madre hereda sólo la mitad del patrimonio del «nasciturus».
Personalidad jurídica también la tienen los conjuntos de personas (asociaciones, como las sociedades) y los conjuntos de bienes (las fundaciones). En resumen, el solo hecho de atribuir personalidad jurídica al feto no necesariamente tendría un efecto directo claro en las leyes y por tanto en la formación de la conciencia de la opinión pública.
Una propuesta alternativa
Aunque el tratamiento penal y legal no dependa estrictamente de la personalidad jurídica del feto, la conciencia de las personas está y seguirá estando extraordinariamente influenciada por las leyes, incluso por aquellas que no están de acuerdo con la naturaleza íntima de las cosas. Si no fuera así, si las leyes no influyeran en las conciencias, a la mayoría de la gente le parecería insoportable la ley actual del “derecho” al aborto. Y mucho más insoportable para los franceses consagrar ese derecho en su constitución.
Como no parece posible una modificación profunda de la constitución y de nuestro marco jurídico en general para considerar al nasciturus como persona jurídica, y como aún otorgándole esa condición no está claro cuál sería el efecto en la aplicación de la ley y por tanto en la conciencia de la gente, mi propuesta es que promueva (o al menos se estudie en profundidad) no una modificación de la ley del aborto, sino simplemente su eliminación, su derogación. Que no haya ninguna ley respecto al aborto.
Se trataría de derogar la ley orgánica 2/2010, de 3 de marzo, aunque ello obligue a modificar también artículo 145 del Código Penal que castiga el aborto «fuera de los casos permitidos por la ley». ¿Cuáles serían éstos? ¿Pasaría a ser delito todo aborto? Sin duda habría que cambiar también este artículo del Código Penal.
La abolición de la ley del aborto despenalizaría cualquier aborto, no sería delito ningún aborto, pero nadie podría decir cuando lo practicara que está actuando conforme a la ley. No actuaría conforme a “derecho”.
Además, ello permitiría trabajar en la restricción de la financiación pública al aborto, consagrada en la Ley Orgánica 2/2010. El objetivo sería que el aborto no forme parte de la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud, sino que lo financien las Comunidades Autónomas que quieran.
Los abortos permanecerían en el ámbito de la conciencia moral de cada persona, en el ámbito de lo privado y personal. Por supuesto, las Comunidades Autónomas que retiraran la financiación pública del aborto deberían incrementar las ayudas públicas para las madres con dificultades, y sobre todo elaborar un sistema de adopción mucho más ágil, en el que se financiara a los padres adoptantes con la misma cantidad que se habría financiado a la madre sin recursos que no quiere a su hijo.
Mantener la legislación actual en la que el feto no se considera persona y que, por tanto, para el común de la ciudadanía, matarlo no es que se pueda despenalizar, sino que es un “derecho”, es una aberración legislativa mucho más distorsionante de las conciencias que las leyes que derivaron en la justificación del holocausto nazi por parte de una sociedad culta.
La sociedad alemana fue culpable del holocausto, pero el legislador fue el principal. Los ciudadanos simplemente cumplieron la ley. Todo ello queda maravillosamente reflejado en la película The Reader, ganadora del Oscar a la Mejor Actriz 2009 (Kate Winslet). Al final, como dice la protagonista, “It doesn’t matter what I think. It doesn’t matter what I feel. The dead are still dead.”
